一、引言

        网络已深入到社会生活的各个层面，尤其在电子商务领域，数据电文已成为重要的交易记录和载体。因而其作为民事诉讼证据出现是社会科技经济发展的必然趋势。电子证据作为一种新的证据形式已被国际上许多国家所接受，我国司法实践中也逐渐将其纳入可采纳证据范畴。2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）正式从证据规范上确立了电子证据作为合法证据的法律地位。本文将结合新民事诉讼司法解释后对电子证据的法律地位、取证规则、效力认定及举证责任等作一探讨。

    二、电子证据法律地位

        电子证据（Electric—evidence）也被称为电子数据证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。与传统的证据相比，电子证据有以下突出的特点。1．无形性：在计算机内部，所有信息都被数字化了。2．复合性：信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上则与传统的证据极其类似，尤其是以多媒体形式存在的电子证据，几乎涵盖了所有传统证据类型。3．易破坏性：电子证据很容易被人为删改、破坏、毁灭或转移，也易受供电系统、通信网络的故障等原因影响。4．时效性。电子数据有易删除和破坏性，不能永久保存；网络数据库存容量的有限性，须定期对贮存的信息进行删除更新。

       电子证据成为呈堂证据，首要问题是其法律地位问题。这需要从几个层面进行分析。其一，法律上可接受性，即是否为法定证据。其二，如果是，则其法律性质如何？是否可作为独立证据？其三，法律上的采信程度，是直接证据抑或间接证据？是提供原件还是副本（复制件）？首先是可接受性问题。电子证据已逐渐被我国司法实践所接受，较为典型的案例有北京大学电子邮件案[1]，上海王路明诉吉列公司案[2]。我国《合同法》11条也将电子邮件和数据交换列为书面形式，实际上确立了电子证据的合法性。《证据规定》颁行后电子证据作为一种法定可接受证据已成定论[3]，因此就其可接受性在此不作赘述。但《证据规定》并未就电子证据的法律地位作具体明确的规定，下面试作探讨。

    （一）电子证据是否是一种独立的证据？

      《民事诉讼法》规定书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种证据。有观点据此认为电子证据应属于证据清单中书证，比较普遍的观点认为应归于视听资料[4]。这些观点都值得商榷，从电子证据的特点可见，其与传统证据存在显著差别，将其归于传统证据类型难谓妥当，笔者认为，电子证据应属于一种独立的证据。其理由是：首先，电子证据不宜归于书证范畴。因为，电子邮件的载体是数字化设备或磁性介质；书证直观性强，可以永久保存，电子邮件需专门的数字处理设备读取后用显示设备表现出来，不容易保存；书证被复制、修改后容易鉴定，电子数据删除后较难恢复，复制、改动后鉴定较为困难。其次，电子证据不宜归于视听资料范畴。电子证据本质上是电子数据信号，与作为电子记录表现形式的“视听资料”有本质区别，其外延也更大，按照联合国《电子商务示范法》“数据电文”包括但不局限于电子数据交换（EDI）[5]、电子邮件、电报、电传、传真等。笔者认为，将电子证据归入视听资料类证据，完全适用视听资料的证据规则，只能抹杀电子证据本身的特点，限制其证据效力。

    （二）直接证据抑或间接证据？

    电子证据究竟为直接证据还是间接证据的问题，直接影响到其证明力。有观点认为电子证据属于间接证据[6]，主要理由是其属视听资料；也有归之于直接证据者[7]。笔者认为，将一种证据简单定性为直接或间接证据都难谓妥当，第一，电子证据是与视听资料等有显著区别的独立证据。且任何证据都须经审查质证后才能作为定案依据，不能因其需要严格的审查就断定其为间接证据。第二，就实质而言，直接证据和间接证据的划分是相对的，依其与主要事实有无直接证明关系可为直接证据或间接证据[8]。如电子商务中的电子合同、外贸往来的磋商电子邮件因其能直接证明合同关系成立与否，可作为直接证据。而只能间接证明主要事实的电子邮件等应作为间接证据。国内外司法实践已有将电子证据作为直接证据采信，1997年11月美国德克萨斯州TRAVIS郡审理flowers．com E—mail侵权案中，E—mail即作为直接证据被法庭确认，并据此判决赔偿。因此将电子证据简单定性为直接或间接证据，都是不妥的，将其归为视听资料而认定为间接证据的观点尤为不妥，将会否定电子证据的证据价值、削弱其证明力，也与迅速发展的以网络为媒介的客观现实不符。

    （三）电子证据为原件或复制件（副本）？

        1．许多国家在证据法上都要求提交原件或原物。我国民事诉讼法和《证据规定》也以提交原件为原则，而电子证据是在计算机内传递并记录在计算机系统内的电子数据信号，每次显示、传递或提取的都是文件的副本，如从传统意义上“原件”概念界定，则所提取的电子证据只能是副本，因此如依据传统原件概念，则会对电子证据证据效力造成障碍。解决方法有二：1．从电子证据的特殊性质出发，突破传统证据法的“原件”概念，重新界定电子证据范畴内的“原件”概念。联合国《电子商务示范法》使用功能等同法对“原件”作扩充解释，重新确定了“原件”概念。该法第8条规定，（1）如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；（b）如要求信息展现，可将该信息展示给观看信息的人。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。（3）为本条（1）款（b）项的目的：（a）评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；（b）应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。随着电子证据在民事活动中重要性的提高，我国在新的证据法中重新界定“原件”概念也将是大势所趋。

        2．将副本和原件视为具有同等效力。这是目前各国普遍采用，也是较为实际可行的方法，即将电子证据视为书证形式，与书面形式具有相同效力[9]。美国的判例法承认符合“商业记录”要求的计算机文件可被采纳为最佳证据，并允许当事人在证明其无从取得原件的情况下，可以使用抄本证明原件内容。《香港电子交易条例》第5条规定：（1）凡任何证据规则规定信息须是书面形式或须以书面形式提供，或规定如信息并非是书面形式或并非以书面形式提供则会有某些后果，如某电子记录包含的信息是可查阅、以致可供日后参阅之用，则该记录即属符合该规定。（2）凡任何法律规则准许信息可以是书面形式或以书面形式提供，如某电子记录包含的信息是可查阅的、以致可供日后参阅之用，则该记录即属符合该规则。民事诉讼法规定，在提交原件有困难时，可提交复制件或副本。《证据规定》也明确，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。根据《证据规定》有关规定，当事人提取的与电子计算机系统核对无误的电子证据具有与原件相同的效力。

三、电子证据的取证规则

（一）电子证据的收集

        1．收集主体。民事诉讼当事人、诉讼代理人和人民法院等构成收集主体。由于客观情况不能自行收集的证据，当事人可根据民事诉讼法和《证据规定》，申请人民法院调查收集电子证据。值得注意的是，ISP等专业网络服务商，证据收集中有提供电子证据的义务。因为这类机构的计算机系统贮存有相关的电子数据记录。根据民事诉讼法，人民法院有权要求这类机构协助提供证据。《证据规定》第22条明确了调查人员可要调查收集计算机数据。那么当事人可否直接向该类机构索要证据呢？按照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，著作权人发现侵权信息时，在出示身份证件案和著作权权属证明及侵权情况证明时，有权向网络服务商提出索要侵权行为人网络注册资料的请求。但应提供证据的范围和具体取证规则尚待有关规范明确。

        2．电子证据收集的程序和途径

       电子证据收集须贯彻客观、及时、合法的原则。

      （1）当事人收集。普通用户可将案件事实有关的电子邮件、文本文件等打印输出或固定在磁盘或其他载体上作为证据提交。由于电子数据资料的易删除和改动性，一方当事人提供的电子证据难有较高的可信度，需要经过严格的审查鉴定。

      （2）由ISP和专业电子商务提供者提供证据。其一，如ISP网络服务商非为案件当事人并与案件无利害关系（即为独立第三人），则其提供的未受破坏的电子证据可以采信。其二，如ISP为当事人一方或与案件有利害关系时，其提供的电子证据需经严格的审查鉴定，应综合考虑是否有交叉认证、操作权限等因素评估其可信程度。

      （3）公证与司法鉴定。提取电子证据时，可通过公证确定取证的合法性，当事人也可申请司法鉴定确认其取证的合法性。但也应看到，电子数据保全和鉴证需要较高的技术要求，现有公证手段在技术层面上还较薄弱，所公证的证据是否是第一时间提取也难确定，公证手段取证交易成本太高。

      （4）由社会认证机构提供。一种途径是登记取得。根据《计算机软件保护条例》，计算机软件可向管理机构登记，取得的登记证明文件是计算机程序版权或者登记文件中所述事实的初步证明，计算机程序登记中封存的源程序，在发生计算机程序侵权诉讼时，如对方当事人不能提供充分的证明，法院就应以此作为认定案件事实的直接根据。另一种途径是认证取得。由独立的社会认证机构提供经认证的电子数据资料。如2000年6月成立的中国金融认证中心，负责发放和管理参与网上交易实体所需的数字证书，提供网上银行和电子商务的各种认证服务。认证在电子证据上的意义在于，（1）通过CA签发的数字证书[10]，确认电子交易各方的合法身份，在交易时验证对方数字证书的有效性，保证电子交易信息的保密性、数据的完整性、交易的不可否认性等。（2）支持不可否认性。使用数字签名来保证当事人不能事后否认某项业务。（3）实时查询CRL（证书废止列表），可在CRL（证书废止列表）中查询到已作废的证书，并实现交易时，对相应的CRL进行自动验证[11]。建立和完善认证制度是较为可行的方法。[12]

      （5）电子证据保全

        电子证据因其易删除性和时效性，其可能灭失或以后难以取得风险较大，因此电子证据保全成为保存和固定证据资料，保持其真实性和证明力的重要措施。主要有：一，诉前证据保全。二，诉讼证据保全。

    按照证据规定，当事人可在举证期限届满7日前向人民法院申请电子证据保全。2000年1月11日，应微软公司的申请，法院依法对被告上海一中日合资企业的计算机单机、服务器及系统中的Windows、Office、FoxPro等电子资料进行的证据保全，即是一起典型的对电子证据保全案例。[13]

（二）电子证据的审查判断和效力认定

        1．可直接认定的电子证据。按照《证据规定》，下列的电子证据可以直接认定：已被人民法院生效裁判、仲裁机构生效的裁决所确认的电子证据事实；为有效的公证文书所证明的证据事实；人民法院依法调查收集的电子证据；当事人双方均承认的电子证据。

        2．当事人存在异议的电子证据的认定。

      （1）对行为人身份的识别。即确定诉讼当事人是否为电子证据的制作者或有直接联系。如不能确定，则证据本身则不能成立。在确认电子邮件发件人时，如当事人的个人资料与ISP备案一致，即可确认其即为该电子邮箱用户，排除其密码未被盗用下，可以带有该邮箱地址的邮件是该人所为。对于电子商务和网上银行交易，则通过数字签名和经认证机构签发的CA证书可确定行为人身份。
 
      （2）对电子证据内容的认定。据统计，49％的网络纠纷涉及电子邮件，因而其内容也常成为诉讼的焦点。收件箱中的电子邮件是只读文件，普通用户一般难以直接在Internet mail的收件箱中删改纯电子邮件信件。可能删改的一般是随电子邮件以“插入”“附件”方式发送的Word、Excel等非文本文件及声音、影像等多媒体文件，对于这类文件的内容，须结合其他证据加以认定。网上银行的交易记录以日终轧帐后即拒绝删改，每笔交易记录的生成都有实时身份校验，并有严格的操作权限控制，系统安全性较强，因网络故障发生网上银行或ATM业务差错时，系统进行有关帐户处理，发生纠纷时可调阅原始交易记录。当然发生密码、口令盗用、黑客侵入等电子证据以外的原因应另当别论。

     （3）根据《证据规定》第69条规定，当事人只提交输出打印稿或其他输出件，而原件已从电脑中永久删除，又无其他证据印证，除非对方认诺，否则不能单独作为定案依据。总之，认定电子证据反映的事实，需尊重专家意见、鉴定、评价，结合其他证据，综合全案情况，从电子证据与其他证据、电子证据与案件事实联系等方面综合审查作出认定。

四、举证责任

        民事诉讼中，一般是谁主张，谁举证。但普通用户在涉及网络、计算机系统的民事案件中，举证是个难题，尤其当对方当事人是ISP等专业网络服务提供商时，它们因直接掌控电子数据处于明显的证据优势，而处于证据劣势的普通用户则因无法举证承担败诉风险，有失公平。随着网络的进一步发展，ISP服务商、专业电子商务提供商逐渐成为网络社会中的强势群体，在控制电子数据资料上有相对优势，对传统的举证责任分配制度提出挑战。笔者认为，根据举证责任分配学说，此类机构相对普通用户距离证据为近，且对证据有直接控制可能，如某证据是案件中的必要证据，则应由网络服务提供商负举证责任[14]。《证据规定》也规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，掌控电子证据的ISP一方如拒不提供证据，则须负担相应的法律后果。但另一方面，应要求网络服务商在多大范围或程度上提供证据？笔者认为，（1）仅以提供与案件有关的电子数据记录为限，而对该电子数据的产生，则不负举证责任，因网络操作可在任何地点进行，且其对用户密码盗用、借用等也难以控制，要求其负担其不能控制之事，有失公允。（2）网络服务商提供证据应受时效限制，因电子证据不能永久保存，且网络资源有限需要定期更新。各行业对电子数据的保管时限都有不同要求。司法实践中可参照相关行业规范的规定如电算会计保管期间。

五、结语

      《证据规定》尽管从证据法上确立了电子证据的法定证据地位，但网络科技的迅速发展迫切要求完整系统的、有利于实务操作的电子证据规范。法律总是一种生活存在，我们应按照生动的网络化、信息化的社会客观现实，依据电子证据的特点，对电子证据的举证责任、收集取证规则等进行更为深入的研究，依托现代信息技术，借助于专业人士协助，制定和完善我国电子证据规范，以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。

注释＝[1]参见：杨晨光．电子商务中的电子证据及其法律地位．http：／／netrule．home．chinaren．com／essay／eb10．htm

      [2]参见：王中．全国首例以电子邮件为定案证据的劳动争议案件理论研讨会综述（R）．法学．2001（2）

      [3]见：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定．第22条

      [4]谭兵．民事诉讼法（M）．北京．法律出版社．1998年版271．

      [5]EDI是英文Electronic Data Interchange的缩写，译为“电子数据交换”

      [6]编写组，电子商务法律（M）．北京．人民邮电出版社．2001年版85．

      [7]沈木珠．论电子证据的法律效力（J）．河北法学．2002（2）．作者认为联合国电子商务示范法赋于电子证据与书面形式同等效力、并赋于其具有传统证据原件效力，因而得出结论，原件加书面，也就具有传统法律中直接证据的效力。此观点值得商榷，原件加书面，并不能逻辑地得出电子证据即为直接证据的结论。

      [8]谭兵．民事诉讼法（M）．北京．法律出版社1998年版280

      [9]1982年欧洲理事会《电子处理资金划拨》秘书长报告就已提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法

      [10]CA，认证机构（国际通称CA），是指对电子证书的申请者发放、管理、取消电子证书的机构。

      [11]资料来源：中国金融认证中心HYPERLJNKRLINK“http：／／www．cfca．com．cn／tech／jieshac．htm”http：／／www．cfca．com．cn／tech／jieshao htm

      [12]商业银行也为网上客户及分支机构服务器提供认证，如中国建设银行CA中心HYPERIINK“tttp：／／www．ccb．com．cn”http：／／www．ccb．com．cn

      [13]黄海小论电子证据的若干法律问题，载北大法律信http：／／211．100．18．62／research／academy／details．asp？lid＝1622。

      [14]日本法学家石田穰认为举证责任分配应考虑双方与证据距离的远近，应由接近必要证据的一方对争议事实负举证责任。